张进德讲民诉小补丁集锦

【2018年民诉法与仲裁法司法解释】

(1)最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》(2018-3-1生效)

(2)最高人民法院《关于执行担保若干问题的规定》(2018-3-1生效)

(3)最高人民法院《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》(2018-3-1生效)

(4)最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》(2018-1-1生效)

(5)最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(2018-3-2生效)

补丁1：《张进德讲民诉之精讲》第50页

四、公益诉讼的审理程序

(六)公益诉讼的反诉限制

因原告代表社会公共利益，故公益诉讼被告不得对原告提起反诉。

(七)检察机关办理公益诉讼的特别规定(2018最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》)

1.检察院免交诉讼费。

2.检察院提起公益应履行30日的诉前公告程序。

3.检察院有调查收集证据的职权。

4.法院审理二审案件，由提起公益诉讼的检察院派员出庭，上一级检察院也可派员参加。

5.检察院提起公益诉讼案件裁判生效后，被告不履行的，法院应当移送执行。

补丁2：《张进德讲民诉之精讲》第75-76页

三、证明责任的特殊分配

(二)特殊侵权行为

8.医疗行为侵权诉讼

删除医疗事故侵权的因果关系证明责任倒置【依据最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2017-12-14生效)第4、7条】

8.因医疗行为引起的侵权诉讼，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错(即医疗机构对其无过错承担证明责任)：(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。(侵权责任法58)

【表】一般侵权行为与五种特殊侵权行为的证明责任分配对比：

案件类型原告(受害方)被告(加害方)

一般侵权案件的证明责任分配这种情况下的证明责任是按一般原则分配的，也被称为证明责任的正置。

受害方证明有侵权责任：①侵权行为;②损害结果;③行为和结果之间的因果关系;④行为人主观上的过错(侵权行为的四大构成要件)加害方证明有免责事由(包括不可抗力、正当防卫、紧急避险、受害人过错、第三人过错等)

特殊侵权案件的倒置(1)方法专利侵权其余的侵权构成要件事实由受害方证明(法律有特殊规定的除外)产品制造方法不同于专利方法(侵权行为)

(2)建筑物、构筑物、搁置物、悬挂物脱落坠落，堆放物倒塌侵权所有人或管理人无过错

(3)环境污染无因果关系

(4)共同危险具体侵权人与损害结果的因果关系

(5)医疗侵权医疗机构无过错(三种情形下)

补丁3：《张进德讲民诉之精讲》第127页

五、上诉案件的和解

2.申请撤诉

【理论阐释】

【释疑】撤回上诉后的二审和解具备执行和解属性。最高法院《执行和解规定》(2018-2-23)第9条新规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”

(后附真题2017/3/46之答案由B改为BC)

补丁4：《张进德讲民诉之精讲》第159页

三、执行机构和执行管辖

(二)执行管辖

1.管辖法院的确定

(4)仲裁裁决的执行法院

生效的仲裁裁决由被执行人住所地或被执行财产所在地的中级法院执行。

【注意】经上级法院批准，中院也可指定相应基层法院管辖仲裁裁决执行案件。此处适用了管辖权转移的理论。(2018《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》2条)

补丁5：《张进德讲民诉之精讲》第166-167页

四、合意制度(执行和解)(2018最高法院《关于执行和解若干问题的规定》)

执行和解，指在法院执行过程中，双方当事人经过自愿协商，达成协议，结束执行程序的活动。

(一)执行和解协议的效力

1.执行和解达成后，一般导致中止执行，若申请人撤回执行申请也可导致执行终结。

2.和解协议不具有强制执行力，也不具有撤销原执行根据的效力。

【注意】执行法院不得依和解协议作出以物抵债的裁定。(否则变向认可了和解协议的强制执行力)

(二)执行和解履行的后续

1.执行结案

和解协议履行完毕的，法院可作执行结案处理。

【例外】申请执行人因受欺诈、胁迫达成的和解，履行完毕后，有权对和解协议向执行法院起诉确认无效或撤销，并可以判决为据申请恢复执行原生效法律文书。

2.申请恢复执行或者依和解协议另行起诉(2018《执行和解规定》第9条)

被执行人不履行执行和解协议的，申请执行人可申请恢复执行原生效法律文书，也可就履行和解协议向执行法院起诉。(申请人具备选择权)

【关于恢复执行】

(1)和解协议已履行的部分应当扣除，不可恢复执行。

(2)恢复执行需遵守2年申请执行期间，自和解协议约定履行期间的最后一日起算。

(后附真题2015/3/49之答案由D改为CD)

补丁6：《张进德讲民诉之精讲》第168页

五、保障制度

(一)执行担保

执行担保，是指在执行中被执行人或担保人向法院提供担保，并经申请执行人同意的，法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。执行担保的目的在于获得暂缓执行。

1.适用条件

(1)由被执行人或担保人向法院提供担保。(包括财保与人保两种方式)

(2)经申请执行人同意。

2.暂缓执行

(1)暂缓执行的期限：暂缓执行期限应与担保期限一致，但最长不得超过1年;无担保期限的，法院决定暂缓期。(2015《民诉解释》第469条)

(2)转化措施

①恢复强制执行：被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，法院可恢复强制执行;

②对担保进行强制执行：被执行人在暂缓执行期限届满后仍不履行义务的，法院可直接执行担保财产，或裁定执行担保人的财产(以担保人应履行义务部分的财产为限)。不得将担保人追加或变更为被执行人。

【主张担保权利的期间】担保期间自暂缓执行期限届满之日起算;担保书未记载担保期间或者记载不明的，担保期间为1年。(2018最高法院《关于执行担保若干问题的规定》第12条)

补丁7：《张进德讲民诉之精讲》第180页

四、仲裁协议的法律效力

(二)仲裁协议效力的确认程序

3.管辖法院

申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。(最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第2条)

【解析】吸收了实际联系地点原则的理念。

(后附真题2017/3/50之答案由D改为AD)