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正当防卫认定的若干问题

2018-05-17 18:024239人来源:瑞达法考

某晚,二娃一家三口入睡后,忽然听到有人在其家屋外喊叫二娃与其妻油菜花的名字。二娃便到外屋查看,见一人已将外屋窗户的塑料布撤掉一角,正从玻璃缺口处伸进手开门栓,二娃用拳头打那人的手一下,该人急抽回手并逃走。二娃出屋追赶不及,也没认出是何人,随即回屋带上一把自制的木柄尖刀,与其妻一道,锁上门后(此时其5岁的儿子娃仔仍在屋里睡觉),同去村书记家告知此事,并到村委会向镇派出所电话报警。二娃与其妻报警后急忙返回自家院内时,发现自家窗前处有俩人影,此二人系本村村民三娃与村渣来二娃家串门,见房门上锁正欲离去。二娃未能认出二人,而误认为是刚才意图非法侵入住宅之人,见二人向其走来,疑为要袭击他,遂用手中尖刀刺向走在前面的村渣,致使村渣当场死亡。三娃见状上前抱住二娃,大喊“我是三娃”,二娃闻声停住,方知出错。

问:二娃的行为是否属于假想防卫?如何处理?

【解析】

属于假想防卫。本案中,二娃将村渣刺死的行为,村渣当时没有现实的不法侵害,但是二娃当时认为对方当时想要实施不法侵害,认为存在现实不法侵害。属于典型的假想防卫。这是被刑法否定评价的违法行为。但是行为人虽然存在一定的故意,但不是犯罪故意意义上的故意,只是一般意义上的一种有意思的做此行为的故意,所以行为人没有认识自己的行为可能产生危害社会的结果,所以属于事实的认识错误,行为人不成立故意犯罪。

本案中,结合案件事实来看,二娃误认为对方要实施不法侵害,看到两个人过来的时候,二娃应该至少问一下,但是二娃直接刺死村渣的行为,至少表明二娃具有一定的疏忽大意,存在一定的过失心理,所以可能承担过失致人死亡的责任。当然如果只是过失造成轻伤的,那是不构成犯罪的。

案例二

翠花在某网吧先后认识了二娃、村泥,并同时交往。交往中,村泥感觉翠花对自己若即若离,怀疑二娃和自己争夺翠花,遂心怀不满。某晚,村泥来到二娃租用房间外,将二娃叫出,责问其与翠花的关系,双方发生争执。争执中,双方互用手指指着对方。随后,二娃返回屋内,将一把多功能折叠式水果刀张开刀刃插在裤袋里,然后出门。在门口不远处,村泥和二娃再次发生争执,互不相让,并用中指比划责骂对方。村泥威胁说:“真的要打架吗?”二娃说:“打就打!”村泥即出拳击打二娃,二娃还手,二人厮打在一起。在这过程中,二娃拔出水果刀朝村泥猛刺一刀,致其倒地,后被送往医院经抢救无效而死亡。

(1)二娃的行为成立防卫过当吗?为什么?

(2)如果仅导致村泥轻伤,二娃的行为又该如何评价?

(3)结合本案,如何区分斗殴与正当防卫?

(4)设想一下:二娃事先准备水果刀,在什么情境下可能成立正当防卫?事先设立“防卫装置”,致使他人死亡,可能存在哪几种情形?

【解析】

(1)不成立防卫过当。本案当中,双方属于斗殴,都不具有正当性,不能认定正当防卫,因此二娃不属于防卫过当。

(2)斗殴者对他人造成自己轻伤的行为与结果都是有承诺的,轻伤的承诺是有效的,如果仅导致村泥轻伤,二娃不构成犯罪。

(3)双方达成一致,承诺对方给己方造成伤害的,就属于斗殴。没有承诺即实施不法侵害的,属于防卫。

(4)二娃事先准备好水果刀,但并不是为攻击村泥使用的,村泥直接实施不法侵害的,二娃进行反抗,可能成立正当防卫。事先设立“防卫装置”危害公共安全的,行为人构成相应的犯罪;事先设立“防卫装置”针对正在进行的不法侵害发挥了制止不法侵害的作用,并未超出必要限度的,成立正当防卫;事先设立“防卫装置”,如果没有不法侵害,该装置导致无辜者伤亡的,设立者承担相应的法律责任。

案例三

二娃与娃神系同胞兄弟,娃神患精神疾病10余年,因不能辨认和控制自己的行为,经常无故殴打他人。某日,娃神追打村中儿童,又手持木棒、转头在公路上追撵其兄二娃。二娃在跑了几圈后,因无力跑动,便停了下来,转身抓住娃神的头发将其按倒在地,并夺下木棒朝持砖欲起身的娃神头部打了两棒,致使娃神当即倒地。后二娃将木棒、砖头捡回家,一小时后,二娃发现娃神尚未回家,随即赶到现场将受伤的娃神送往医院,娃神经抢救无效而死亡。(画外音:二娃深受刺激,从此做事难以预测……)

(1)在司法实践中,对于二娃的行为,可能有哪些不同的处理意见?

(2)“不法侵害”的认定,是否需要行为人达到法定年龄、具有责任能力?相应地,正当防卫的认定是否要求防卫人认识到侵害人达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力?行为无价值论与结果无价值论对此有何不同?

(3)如何看待“一体化防卫行为”(在不法侵害已经结束后实施的防卫行为,但与结束前的防卫行为具有一体化)?你认为本案可能存在这个问题吗?

【解析】

(1)对此有以下四种处理意见:①二娃明知娃神具有精神疾病还用木棒打对方的头部,具有伤害故意,二娃成立故意伤害致人死亡罪的结果加重犯。②娃神虽然对他人实施侵害,但是由于具有精神疾病,没有责任能力,因此其行为不属于法律规定的不法侵害,不能对其进行正当防卫,二娃为了使他人的权利免受正在发生的危险,不得已采取的阻止行为,属于紧急避险。③娃神虽然具有精神疾病,没有责任能力,但是在客观上的行为依然是一个不法的行为,依然是法律上禁止的不法侵害,所以二娃的行为可以评价为防卫行为,但是二娃的防卫行为明显超过必要限度,构成防卫过当,二娃对娃神的死亡结果有认识,至少是放任这种结果的发生,成立故意伤害致死的结果加重犯。当然,防卫过当应当酌情减轻或者免除处罚。④二娃的行为属于防卫行为,明显超过必要限度,属于防卫过当,但对娃神的死亡结果没有故意,只存在着过失,所以成立过失致人死亡罪。

(2)对此理论上有两种观点:第一种观点认为只要侵害者未达到刑事法定年龄、不具有刑事责任能力,其行为就不属于不法侵害,对其不允许进行正当防卫,只能进行紧急避险。第二种观点认为:只要侵害者的行为在客观上可能侵害法益,或者侵害者故意或者过失实施该侵害行为,其行为都属于不法侵害,对其允许进行正当防卫。正当防卫的认定是否要求防卫人认识到侵害人达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力按照两种观点会得出不同的结论。第一种观点认为正当防卫的成立要求防卫人认识到侵害人达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力,第二种观点认为正当防卫的成立不要求防卫人认识到侵害人达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力。行为无价值与结果无价值对于这个问题的观点一致,都认为法定年龄、责任能力属于责任的内容,不属于违法性判断的内容,不影响违法性的判断。

(3)一体化的防卫行为指的是在不法侵害已经结束后实施的防卫行为,但与结束前的防卫行为具有一体化。在本案当中不存在一体化的防卫行为,因为二娃是在娃神对其进行不法侵害的过程当中进行正当防卫的,属于正当防卫行为,只不过明显超出必要限度,成立防卫过当。

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