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徐金桂:行政法主观题考前冲刺精华!

2019-10-14 06:0423525人来源:瑞达法考

  一、考情预测

  1.《行政复议法》实施二十周年。行政复议结合行政诉讼的考点尤为重要。

  2.《政府信息公开条例》新修改。最高院《关于审理政府信息公开案件的规定》值得关注。

  3.可能的案情设计:行政许可+政府信息公开+行政复议结合诉讼。

  审题:三步走

  1.找主体:将直接关系到行政诉讼的被告、行政复议的被申请人、复议机关以及国家赔偿的赔偿义务机关的确定,进而也决定着行政诉讼的级别管辖等考点。

  2.找行为:行政行为与行政复议和行政诉讼的受案范围这一重要考点直接相关。同时,行政行为的类型影响着行政诉讼的地域管辖;行政行为的效力状况决定着行政复议的决定类型和行政诉讼的裁判类型。

  3.找利害关系人:利害关系人包括行政相对人和行政相关人。其中行政相关人包括受害人、相邻权人、公平竞争权人。这将决定着行政复议和行政诉讼中的申请人、原告、第三人和国家赔偿中的赔偿请求人的确定。

  考题预测及答题思路

  1.行政行为性质,行政行为之间的异同。

  答题思路:(1)通过案情分析确定行为类型,如许可、处罚、强制、公开、行政协议、行政确认、行政征收、行政裁定、行政指导等。

  ①行政许可,是指在法律一般禁止的情况下,行政主体根据行政相对人的申请,通过颁发许可证或执照等形式,依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行为。特征:依申请、授益性、过程性。特许。

  ②行政处罚是指依法具有行政处罚权的行政主体,根据法律、法规或规章的规定,并按照法定程序对违反行政管理程序的当事人所实施的一种法律制裁。特征是:负担性、一次性、依职权。

  ③行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

  ④行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。

  ⑤行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位或者法律关系、法律事实进行甄别,给予确定、认可、证明的行政处理行为。

  ⑥行政指导、行政调解、过程行为、暴力侵权都属于行政事实行为。其中,行政指导是指,行政机关在其职责范围内为实现一定的行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议、提醒等不具有国家强制力的一种行政行为。

  ⑦行政协议,指行政机关为达到维护与增进公共利益,实现行政管理目标之目的,与相对人之间就行政法上权利义务关系经过协商一致达成的协议。

  ⑧政府信息公开是指行政机关在履行职责过程中制作、保存或者获取的,以一定形式记录、保存的信息,及时、准确、真实地公开发布。公开是常态,不公开是例外。

  ⑨行政征收,是指行政主体为了取得国家的财政收入及宏观调节经济活动的需要,根据国家法律、法规规定,依法向负有法定义务的行政相对人强制地、征集一定数额金钱或实物的具体行政行为。如国有土地上房屋的征收,水资源费的征收、矿产资源补偿费的征收、公路养路费的征收。

  ⑩行政裁决,是指行政机关依照法律授权,对平等民事主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事争议进行审查并作出裁决的具体行政行为。如损害赔偿裁决、权属纠纷裁决、侵权纠纷裁决。

  (2)行为之间异同:

  ①行政处罚与行政强制的联系在于:先实施行政强制措施,后作出行政处罚决定,再强制执行。先找处罚,措施在前,执行在后。

  ②行政处罚与行政强制的区别在于:一是否具有惩戒性不同。二是起因不同。三是目的不同。四程序不同。

  ③责令停止违法行为与责令停产停业(责令停业整改)。一是该责令行为是否具有明显的惩罚性。二是该责令行为是否具有终局性。三是表现形式不同。

  ④行政确认和行政许可。两者的联系:一是行政确认和行政许可往往是一个行为的两个步骤,一般是确认在前,许可在后。确认是许可的前提,许可是确认的后果。二是行政确认和行政许可往往是一个行为的两个方面。两者的区别:一是性质不同。二是法律效果不同。

  ⑤行政确认和行政裁决的区别。一是对象不同。二是内容不同。二是法律效果不同。

  ⑥行政协议和民事协议的区别。一是主体(行政机关);二是内容(行政法权利义务关系);三是目的(公共利益);四是意思表示(单方加双方)。

  2.行政行为合法性

  答题思路:从事实证据、法律依据、行为程序、是否超越职权、滥用职权、明显不当等角度分析,得出结论。

  3.受案范围

  三句话套路:

  第一句:本案中行政主体……作出了……行政行为,该行为是否实际影响了当事人的……权利义务。

  第二句:可见,该行为是(不是)……行为(主要有事实、抽象、内部、刑事等)。

  第三句话,所以,该行为是(不是)具体行政行为,属于(不属于)行政诉讼受案范围。

  4.管辖

  三句话套路:

  第一句话:从级别管辖角度来看,因为本案的被告是……,所以本案应当由基层(或中级)法院管辖。

  第二句话:从地域管辖角度来看,因为本案被诉的行政行为属于限制人身自由的行政强制措施(或不动产物权变动,或经过行政复议),所以本案应当由……所在地法院管辖。

  第三句话:综上所述,本案的管辖法院是……所在地的基层(或中级)法院管辖。

  5.原告

  三句话套路:

  第一句:本案中行政主体……作出了……行政行为,该行为是否实际影响了当事人的……权利义务。

  第二句:可见,该当事人是被诉行为的相对人(相关人)。

  第三句话,所以,该当事人是被诉行为的利害关系人,依法具有原告资格。

  6.被告

  三句话套路:

  第一句:本案中行政机关(机构)……作出了……行政行为,该行为是否实际影响了当事人的……权利义务。

  第二句:依据法律规定,该机关(机构)具有行政主体资格(如果作出行为的机构无行政主体资格的话,则规则确定行政主体)。

  第三句话,原告以其为被告向法院起诉,法院通知其应诉,所以该机关(机构)是本案适格的被告。

  7.审理对象

  (1)行政复议:被申请复议行为的合法性和合理性。

  (2)行政诉讼一审:被诉行为的合法性。

  (3)行政诉讼二审:一审中被诉行为的合法性+一审裁判的合法性。

  (4)行政诉讼再审:被诉行政行为的合法性+被申请再审的裁判的合法性。

  8.争议焦点

  答题思路:从原告诉称、被告辩称及第三人述称中归纳出审理本案需要解决的当事人争议的最重要问题就是争议焦点。

  9.复议维持or复议改变or复议不作为+被告、管辖、举证责任、判决。

  (1)维持:合法作为维持;合法不作为,经过实质审查后驳回视为维持;维持+改变(或不作为)的视为维持;因程序而确认违法,视为维持。

  (2)改变:改变结果;撤销;确认无效;确认违法(因程序的除外)。

  (3)不作为:不予受理;未实质审查而驳回申请(不属于受案范围、无申请人资格、超过期限申请等)视为不作为。

  10.行政诉讼中的投诉、飞跃起诉、共同诉讼、简易程序、调解、机关负责人出庭应诉、一并审理民事争议、一并规范性文件。

  11.判决

  (1)合法又合理,判决驳回原告诉讼请求。

  (2)合法一般不合理,一般判驳回,款额的确定、认定确有错误的判变更。

  (3)合法严重不合理,一般判撤销,裁量行为判变更。

  (4)一般违法。区分作为和不作为。首先,作为,判撤销,并可责令行政机关重新作出行政行为。如果撤销已无可能,或者撤销将会给国家公共利益造成重大损害的,则应当作出确认违法的判决,附带责令被告采取补救措施并承担赔偿责任,原告未请求赔偿的,法院释明要求其增加请求。其次,不作为,一般判履行,尚需的判重新处理。如果履行已无可能,则应当作出确认违法判决,并可责令被告采取补救措施并承担赔偿责任。

  (5)严重违法,判确认无效。

  (6)二审中发现一审遗漏赔偿请求的“三步走”。

  (7)①考虑公共利益因素,比如本来应当作出撤销判决,但是因为公共利益的需要就不能判决撤销,而作出确认违法判决。

  ②原告诉讼请求与法院能够作出的判决类型之间存在冲突的处理。原告请求低的,直接判高。原告请求高,释明,改低的判低;不改的判驳。

  12.论述题材料

  新时代对法治政府建设提出了新要求,在分析面临新挑战之后,我们需要作出新作为。这个过程,我们也要处理好四对关系,即:全面和重点,实体和程序,放权和监督,自觉和约束。

  (一)全面和重点。

  全面履行政府职能、完善行政制度体系、提高行政决策质量、提高行政执法水平、强化行政权力监督、有效化解矛盾纠纷、提高依法行政能力。重点:第一,行政审批改革。第二,规范行政决策。第三,完善行政立法。第四,严格行政执法。

  (二)实体和程序。

  实体非常重要,实体集中表现在结果的公正,表现在行政机关所作的决定要合法合理。行政程序主要概括为四大要素。第一,口头方式和书面方式。第二,步骤。第三,顺序。最后就是时间。依法行政,包括了程序的合法、程序的公正。

  (三)放权和监管

  深化法治政府建设必须妥善处理放权和监管的关系,要做到两者并重。放是一个基础,但放并不是目的,我们的目的是服务人民、服务社会。所以,与此同时,我们也要加强监管。所以,简政放权既包括放也包括管。

  (四)自觉和约束

  重视约束中的考核、任用、问责。

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