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《行政法考前必背三页纸解读版(上)》

2020-11-23 03:0717894人来源:瑞达法考

徐金桂老师主观题考前必背3页纸解读版

一、考情预测

1.考法一:以传统具体行政行为为案例考查(可能性顺序:强制>处罚>公开>许可>裁决),行政复议结合行政诉讼的考点尤为重要。

2.考法二:以今年新增的行政协议为案例考查。

二、应对策略

(一)审题:三步走

1.找主体:(1)被告、被申请人、复议机关以及赔偿义务机关。(2)级别管辖。

2.找行为:(1)受案范围。(2)地域管辖。(3)行政行为的合法性。(4)判决类型。

3.找利害关系人:行政相对人和行政相关人。其中行政相关人包括受害人、相邻权人、公平竞争权人。(原告、申请人)

即:本案中,谁,做了啥,影响了谁。

(二)考题预测及答题思路

1.行政行为性质判断,行政行为之间的异同比较。

答题思路:

(1)通过案情分析确定行为类型,如行政强制、行政处罚、行政裁决、行政公开、行政协议、行政许可、行政确认、行政征收、行政指导等。

(2)行为之间异同比较:

①行政处罚与行政强制

联系在于:先实施行政强制措施,后作出行政处罚决定,再强制执行。先找处罚,措施在前,执行在后。

②行政处罚与行政强制的区别在于:

一是内容不同,处罚是调查后事实清楚证据确凿而对违法行为人的制裁;行政强制措施是为了调查和预防,制止违法行为,而临时性控制。

二是程序不同,处罚要在强制措施之后,有的需要听证;强制措施是在处罚前,没有听证。

三是效果不一样,处罚具有惩戒性,制裁性,终局性。强制措施具有非处罚性,非终局性,临时性,影响使用权。

1.如果是因为行政相对人违法而对其作出制裁性决定,则属于行政处罚。

2.如果是为了避免危害的出现或升级,对行政相对人采取临时性约束措施,则属于行政强制措施。

3.如果是为了执行既有的行政决定,则属于行政强制执行。

(行政强制措施——行政处罚——行政强制执行)

③行政确认和行政许可。

行政许可,是指在法律一般禁止的情况下,行政主体根据行政相对人的申请,通过颁发许可证或执照等形式,依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行为。

行政确认,是指行政机关依法对行政相对人的法律地位、法律关系、法律事实给予确定、认可、证明,并予以书面宣告的行为,主要包括确定、认定、证明、登记、鉴证等行为。比如,工伤认定,出生证明,户口登记,居民身份证,结婚登记。

两者的联系:

一是行政确认和行政许可往往是一个行为的两个步骤,一般是确认在前,许可在后。确认是许可的前提,许可是确认的后果。

二是行政确认和行政许可往往是一个行为的两个方面。

两者的区别:

一是内容不同。确认是对当事人已有的地位关系身份的确定认可和证明;许可是申请人今后资格能力的授予。

二是程序不同。许可有专门立法,有统一法定程序如申请受理审查决定,可以以职权或依申请举行听证会;行政确定无专门立法,无统一法定程序,无听证会。

三是效果不同。确认是从有到有,总结现状,具有前溯性;许可是从无到有,展望未来,具有后及性。

④行政确认和行政裁决的区别。一是对象不同。二是内容不同。二是法律效果不同。

行政裁决,是指行政机关依照法律授权,对平等民事主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事争议进行审查并作出裁决的具体行政行为。

⑤行政协议和民事协议的区别。

行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。

(政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议、矿业权等国有自然资源使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议、政府与社会资本合作协议)

一是主体(行政机关)

二是内容(行政法权利义务关系)

三是目的(公共利益)

四是意思表示(单方加双方)

五是职权性。

2.行政行为合法性

答题思路:

1.事实清楚,证据充分:有需要行政主体行使行政管理职权的客观事实。

2.适用依据正确,正确适用法律法规。

3.符合法定程序,符合行政行为法定的程序。

4.无超越职权,行政机关在法律授予的权限范围内行使行政管理职权。

5.无滥用职权,行政机关有权但考虑无关因素属于滥用职权。

6.无明显不当,明显不合理,特别是行政主体行使行政裁量作出具体行政行为时明显逾越了合理性界限。

【命题角度→解题锦囊】

命题角度:xxx行为是否合法?

不合法,第一,主要证据不足,xxxxx;第二,违反法定程序,xxxxxx。(结合具体案情进行作答)

3.受案范围

三句话套路:

第一句:本案中行政主体……作出了……行政行为,该行为是否实际影响了当事人的……权利义务。

第二句:可见,该行为是(不是)……行为(主要有事实、抽象、内部、刑事等)。

第三句,所以,该行为是(不是)具体行政行为,属于(不属于)行政诉讼受案范围。

逆向思维法:

①受案范围→是具体行政行为→不是抽象行政行为→特定性+一次性(特定对象,一次性适用,不能反复适用)

②受案范围→是具体行政行为→不是行政事实行为→主观上存在有效的意思表示,客观上对行政法律关系中当事人的权利义务关系产生了实际影响,即建立、变更或消灭了行政法律关系。

③受案范围→是具体行政行为→不是内部行政行为→具有外部性,对外发生法律效力。

④本案行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议属于行政协议,因为行政协议引发的纠纷属于行政诉讼的受案范围。

(2)不属于法院的受案范围/不可以提起行政诉讼

该行为不属于法院的受案范围。

①不属于受案范围→不是具体行政行为→是抽象行政行为→不特定对象+反复适用

②不属于受案范围→不是具体行政行为→是行政事实行为→主观上......;客观上......

③不属于受案范围→不是具体行政行为→是内部行政行为→不具有外部性,未对外发生法律效力

(没有影响当事人的权利义务关系,没有侵犯当事人的权益)

4.管辖

三句话套路:

第一句话:从级别管辖角度来看,因为本案的被告是……,所以本案应当由基层(或中级)法院管辖。

第二句话:从地域管辖角度来看,因为本案被诉的行政行为属于限制人身自由的行政强制措施(或不动产物权变动,或经过行政复议),所以本案应当由……所在地法院管辖。

第三句话:综上所述,本案的管辖法院是……所在地的基层(或中级)法院管辖。

级别管辖:

根据行政诉讼法相关规定,对国务院部门或县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件,由中院管辖。复议结果——被告——以谁确定——结论

①本案复议机关作出维持决定,依据行政诉讼法相关规定,以原机关和复议机关为共同被告,以原机关确定级别管辖,联系案情,由基层法院/中院管辖。

②本案复议机关作出改变决定,依据行政诉讼法相关规定,以复议机关为被告,以复议机关确定级别管辖,联系案情,由基层法院/中院管辖。

③本案复议机关不作为,当事人选择告原机关/复议机关,所以原机关/复议机关确定级别管辖,联系案情,由基层法院/中院管辖。

地域管辖:

①本案被诉行政行为涉及不动产物权变动,属于不动产案件专属管辖,所以由不动产所在地法院管辖。(不动产)

②本案经过复议的案件,依据行政诉讼法相关规定,原机关和复议机关所在地法院都有管辖权,联系案情。(原机关+复议机关)

③本案当事人对限制人身自由的行政强制措施不服提起诉讼,由被告所在地或者原告所在地法院管辖,结合案情。(原告+被告)

④本案由最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖(原告就被告)

综上所述,地域管辖+级别管辖。

(以上列举属于可能出现的情形,大家根据案情选择不同的适用即可,务必要联系案情。)

5.原告

三句话套路:

第一句:本案中行政主体……作出了……行政行为,该行为是否实际影响了当事人的……权利义务。

第二句:可见,该当事人是被诉行为的相对人(相关人)。

第三句:所以,该当事人是被诉行为的利害关系人,依法具有原告资格。

6.被告

三句话套路:

第一句:本案中行政机关(机构)……作出了……行政行为,该行为是否实际影响了当事人的……权利义务。

第二句:依据法律规定,该机关(机构)具有行政主体资格(如果作出行为的机构无行政主体资格的话,则规则确定行政主体)。

第三句话,原告以其为被告向法院起诉,法院通知其应诉,所以该机关(机构)是本案适格的被告。

【知识储备】

(1) 委托行政中,委托机关是被告

(2)下级经过上级批准作出的行为,以对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。(诉讼看名义)

(3)两个以上行政机关作出同一行政行为的,共同作出行政行为的行政机关是共同被告。

(4)行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构,以自己的名义作出行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以组建该机构的行政机关为被告。

(5)被告被撤销的,继受其职权的机关是被告。没有继受其职权的机关的,条块管辖的机关则由其同级政府为被告;条条管辖的以其上一级部门为被告。

(6)开发区管理机构的被告确认:

①国务院、省级政府批准设立的开发区管理机构及其职能部门自己当被告;

②对其他开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的,以开发区管理机构为被告;

③开发区管理机构没有行政主体资格的,以设立该机构的地方人民政府为被告。

(7)房屋征收部门:

①市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为,被征收人不服提起诉讼的,以房屋征收部门为被告。

②征收实施单位受房屋征收部门委托,在委托范围内从事的行为,被征收人不服提起诉讼的,应当以房屋征收部门为被告。

7.行政诉讼的第三人

(1)答题思路:原告型第三人的确定与原告的确定思路一致。被告型第三人的确定与被告的确定思路一致。

(2)知识储备:

①第三人“一大一小”。

第三人范围扩大,不仅是与被诉具体行政行为有利害关系的当事人可以作为第三人,与案件的审理结果有利害关系的第三人也可以成为第三人。

第三人上诉权缩小,只有在法院的判决、裁定和调解书减损其权利,增加其义务的第三人,才有权提起上诉。

②第三人附条件申请再审权

条件一:非因本人的原因导致其未参加诉讼;

条件二:生效的裁判减损其权利或增加其义务。

(3)答题难点:

①如何确定与案件审理结果有利害关系的第三人?这需要考生结合案情来判断原告的诉讼请求会不会导致法院作出对当事人不利的判决。

②在必要共同诉讼中,未起诉的当事人由法院通知其作为共同原告参加诉讼,放弃实体权利的,不影响案件审理,但是放弃程序权利而不放弃实体权利的当事人,法院 “应当”通知其作为第三人参加诉讼。

在普通共同诉讼中,法院“可以”通知未起诉当事人作为第三人参加诉讼。

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