民法答疑总结

学习方法问题

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法考改革后，客观题三卷改两卷，总题量压缩，命题人惜题如金，是否意味着：对基本概念的掌握以及民法思维的运用比以前更加重要?很多理论性不强，内容繁琐的纯记忆性知识点或者突袭式问题比重是否会下降?目前是否可以有选择的战略性放弃?

钟老师解答：总体来讲，重者恒重，考试范围、考试要求和特点会有一定差异，但变化不会很大，因此，备考方法不需要有太大的变化。但是由于主观题开卷考试，难度会增大，复习范围也逐步浓缩，要对重点考点熟练掌握。总的来看，要找到适合自己的，适合自己的方法就是最好的方法。

2

钟老师，最后这50天，有没有快速提升民法得分的方法?如何安排民法的复习呢?只做真题可以吗?

钟老师解答：如果复习法考只给我一个选择，那就是真题。由于真题较为直观，做真题的确是多快好省的方法，要做到理解每一个选项对应的知识点是什么，这样就会收获满满。考前一定要把真题多练习几遍，尤其是民法的真题，价值很大，值得反复练习和研究。

真题部分

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钟老师，2005年卷三第1题。

我的问题是：A选项不太理解，请老师再分析一下。

【2005年·卷三·第1题】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定?

A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示

B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销

C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认

D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同

钟老师解答：本题考查意思表示，考点为意思表示的要素。意思表示的要素有：外在的表示行为和内心的意思(包括行为意思、表示意思、效果意思)。对于乙的行为，需要进行解释，依据《民法总则》142条，意思表示解释的规则，原则上依据表示主义、客观主义，假想理性谨慎的受领人是否尽到了注意义务，如果有理由相信在此种情形下，解释为甲乙之间买卖合同成立，但牺牲了乙，乙可以要求甲承担缔约过失责任;依据客观主义解释方法，经由解释，乙签字的行为应认定为同意订立购书合同的承诺，因此成立合同。但应类推适用重大误解的规定。

A选项，乙的行为属于明示，不需要推定。没有书面、口头而实施的(如设定自动售货机)的行为、请求延期履行才是推定。

2

老师，2015年卷三第52题。我的问题是：为什么B选项中王某不属于重大误解?

【2015年·卷三·第52题】某旅游地的纪念品商店出售秦始皇兵马俑的复制品，价签标名为“秦始皇兵马俑”，2800元一个。王某购买了一个，次日，王某以其购买的“秦始皇兵马俑”为复制品而非真品属于欺诈为由，要求该商店退货并赔偿。下列哪些表述是错误的?

A.商店的行为不属于欺诈，真正的“秦始皇兵马俑”属于法律规定不能买卖的禁止流通物

B.王某属于重大误解，可请求撤销买卖合同

C.商店虽不构成积极欺诈，但构成消极欺诈，因其没有标明为复制品

D.王某有权请求撤销合同，并可要求商店承担缔约过失责任

钟老师解答：重大误解的构成要件有二：第一，当事人订立合同时对合同内容发生了具有交易上重要性的认识错误;第二，表意人因认识错误作出不真实的意思表示。

具体到本题，在订立买卖合同时，王某一般不会对买卖标的物的性质发生错误认识，不成立重大误解。即使王某对买卖标的物的性质发生错误认识(误将复制品当作真品)，结合该交易本身的性质，此种错误 “欠缺交易上的重要性”，属于无关宏旨的错误，不成立重大误解。

王某要成立重大误解需要符合如下构成要件：(1)对意思表示交易上的重要性内容的认识错误;(2)主观加客观，即王某若知道此错误，不会作出这一意思表示，或不会作出这一内容的意思表示，还需要作为一个客观理性交易人也不会作出此种意思表示，此题，若是王某知道是复制品的话，十有八九也会购买，因此不会成立重大误解。其次，明确典型风险排除重大误解的适用。

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钟老师，2015年卷三第21题。

我的问题是：根据《继承法意见》第39条，为什么公证遗嘱不是部分被撤销呢?

【2015年·卷三·第21题】老夫妇王冬与张霞有一子王希、一女王楠，王希婚后育有一子王小力。王冬和张霞曾约定，自家的门面房和住房属于王冬所有。2012年8月9日，王冬办理了公证遗嘱，确定门面房由张霞和王希共同继承。2013年7月10日，王冬将门面房卖给他人并办理了过户手续。2013年12月，王冬去世，不久王希也去世。关于住房和出售门面房价款的继承，下列哪一说法是错误的?

A.张霞有部分继承权

B.王楠有部分继承权

C.王小力有部分继承权

D.王小力对住房有部分继承权、对出售门面房的价款有全部继承权

?《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第39条规定：“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。”

钟老师解答：公证遗嘱被完全撤销。《继承法意见》第39条规定：“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或者所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或者部分被撤销。”根据《继承法》39条，遗嘱可以被默示撤销，本题以推定的方式撤销了该公证遗嘱。部分撤销叫变更，遗嘱可以撤销一部分。遗嘱的撤销包括，明示撤销，两份以上遗嘱的，在后的遗嘱有部分内容与在先的内容相抵触的，以在后遗嘱为准;默示撤销，两份以上遗嘱，内容全部冲突的，在后的遗嘱撤销在先的遗嘱;订立遗嘱后，故意撕毁遗嘱的。

4

钟老师，2013年卷3第9题。

我的问题是：C选项中，根据间接占有的第二个构成要件，若郑某对朱某在未交足修理费时，他不享有返还请求权，那么这时候郑某就不是间接占有人，所以对C选项有疑问。

【2013年·卷3·第9题】张某遗失的名表被李某拾得。1年后，李某将该表卖给了王某。再过1年，王某将该表卖给了郑某。郑某将该表交给不知情的朱某维修，因郑某不付维修费与朱某发生争执，张某方知原委。下列哪一表述是正确的?

A.张某可请求李某返还手表

B.张某可请求王某返还手表

C.张某可请求郑某返还手表

D.张某可请求朱某返还手表

钟老师解答：李某出卖手表的行为属于无权处分，手表作为遗失物，郑某也不能善意取得，朱某相对于所有权人张某属于无权占有，不享有留置权。但原则上盗赃、遗失物不适用善意取得，但当铺质权、留置权例外。即只要朱某不知道占有的手表不归张某所得，就可以享有留置权，D选项是不对的，2015年第65题予以更正了。

这里的郑某请求朱某返还手表的权利可理解为将来付清价款时的请求权。

民法理论问题

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保证合同无效，能否主张缔约过失责任?

钟老师解答：甲乙之间订立借款合同，丙作为保证人的，若保证人丙和债权人的保证合同无效，看保证人对于导致合同无效事由是否有过错，如果有过错，根据《担保法解释》第七条，第八条，主合同有效，担保合同无效的，丙承担缔约过失责任，不超过甲不能清偿部分的二分之一;主合同无效，担保合同也无效，丙对于导致主合同无效的事由有过错的，承担的缔约过失责任不超过债务人甲不能清偿部分的三分之一。明确担保物权的从属性。

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钟老师，合同的解除和撤销总是傻傻分不清楚，什么时候解除合同，什么时候撤销合同，有什么规律吗?

钟老师解答：解除合同和撤销合同都会导致合同的终止：

(1)二者事由不同，撤销合同是意思表示有瑕疵，解除合同是有履行障碍，不可抗力致使违约的;

(2)二者后果不同，撤销合同溯及到合同成立之日自始无效，解除合同导致合同的权利义务终止;

(3)主张违约责任不同，撤销合同不能主张违约责任，解除合同可以主张违约责任。例如《建设施工合同解释》第8条，乙与甲订立施工合同之后，违法分包，属于履行障碍，只能解除合同。情势变更也属于履行障碍。

3

钟老师，您好!感觉让与担保太深奥了，法考需要掌握到什么程度呢?

钟老师解答：《买卖合同解释》24条甲向乙借100万，借期一年，为了担保合同的履行，甲可以订立汽车或房屋买卖合同约定，甲不履行返还100万的义务，就直接履行该买卖合同。《民间借贷规定》24条，必须坚持买卖合同的从属性，担保责任的担保者穿了买卖合同衣衫的担保者，甲到期不偿还对乙100万的债权的，乙只能以借款合同起诉甲，若乙以买卖合同起诉甲的，释明变更诉讼请求，乙不同意变更的，裁定驳回起诉，视为不成起诉。当乙依照借款合同起诉甲得到胜诉判决后，甲不履行的，乙有权申请人民法院拍卖变卖甲买卖合同的标的物，多退少补，不承认归属性的让与担保，乙不能直接取得汽车和房屋的所有权，不承认流质契约的让与担保，需要清算。

纯粹的让与担保，甲借乙100万，借期一年，作为担保，甲把汽车所有权移转给乙，乙虽然取得了汽车的所有权，但甲继续占有使用，一年不偿还，乙就终局的取得汽车的所有权，不需要多退少补;按期偿还的，让与担保就消失了。德国、日本规定的让与担保，不是制定法，而是习惯法，2016年案例分析第一问，让与担保效力如何?开放性答案，(1)物权法定，没有哪条法律规定让与担保，违反种类法定，若当事人之间成立有效合同，可以根据合同设立法律允许的担保物权。(2)物权法定的缓和主义，不仅制定法可以规定，习惯法也可以创设类型，不违反物权法定。

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当事人恶意串通损害国家、集体或者第三人的合同无效。老师您说这里需要区分“意思主义的恶意”和“观念主义的恶意”，究竟该如何区别呢?感觉很难举出实例。

钟老师解答：成立合同客观上损害第三人，需要当事人有损害第三人的意思联络，订立合同的目的就是为了损害第三人的合法权益。观念主义的恶意不属于恶意串通，属于抽象概念，意思主义的恶意与观念主义的恶意在概念上无法截然区分，需要对个案进行分析。

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请教钟老师：

1)《担保法解释》第59条规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。这里的“优先受偿权”是属于一般的优先权呢，还是担保物权性质的优先受偿权?

2)假如是担保物权的优先受偿权的话，这是否与《物权法》第187条规定的“以本法第180条第1款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”相矛盾呢?

3)由于《物权法》第187条并没有规定例外，是否可以理解为《物权法》第187条在在实质上废除了《担保法解释》第59条的规定呢?(全国人大制定的法律效力高于司法解释，新法优于旧法)

钟老师解答：抵押权的成立要求合同有效、抵押权人有处分权、办理了抵押登记。因登记机关的原因不能办理抵押登记的，甲将产权证书交给乙，可以承认乙对于房屋有优先受偿权，但不能对抗善意第三人。这里的优先权属于担保物权性质的优先权。

6

钟老师，有几个问题很困扰，向您请教：

1)第一种情形：大款让儿子A去和楼上的叔叔说：“愿意以500万的价格买他的古董。”

2)第二种情形：甲让乙到彩票站买张已经写好数字的彩票，不得更改。

3)我的问题：为何第一种情形中A是使者，第二种情形中乙是代理?两种情形下，不都是一个双方法律关系吗?A和乙不是都没有意思自治吗?核心区别在哪?

钟老师解答：

(1)甲写好了彩票号码，让乙去买彩票，乙认为甲的彩票号码不好，改了彩票号码去买，结果中奖了，该奖金归谁所有?归甲所有，虽然乙擅自变更了甲的彩票号码，但彩票具有不确定性，属于射幸行为，根据代理归属制度，乙的行为没有超出委托代理权限的范围。

(2)假设乙没有更改甲的彩票号码，与A传达的区别是，乙在一定范围内可以自主决定，即选择可以改彩票号码或不改彩票号码，但是A作为使者，没有自主决定的意思。区分方法结合当事人关系判断，使者不能更改。

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钟老师，请问到底如何理解占有返还请求权中的第一个构成要件——“占有被侵夺”?到底什么是“侵夺”?邻居出国，占用邻居的车位是“侵夺”吗?

钟老师解答：是侵夺。乙通过盗窃、抢劫、霸占、不小心拿错等方式剥夺甲对物的占有，都属于侵夺行为，即乙用法律不允许的私人力量剥夺甲的占有使用权，都属于侵夺。注意：拿错也属于侵夺。

8

钟老师，返还请求权的类型有哪些种类呀?能不能给我们系统地总结一下?如何判断返还原物请求权和不当得利请求权的竞合?

钟老师解答：有返还原物请求权、占有返还请求权、不当得利返还物的请求权，基于合同的返还请求权，根本的基础权利不同，有基于物的返还请求权，如返还原物请求权，基于不当得利之债的返还请求权，还有基于合同的返还请求权，请求权是权能。

基于不同的基础权利，返还原物请求权针对无权占有人，不当得利请求权针对不当得利之债，一般会竞合，权利人可以选择主张。甲的土地被乙无权占有，耕作收益的，甲享有占有使用的不当得利返还请求权，可以要求返还相应价额。注意：甲是质权人，乙无权占有，由于质权不包含用益，甲就不享有不当得利请求权。

不同请求权的制度功能、受时间限制不同。

9

钟老师，我想向您请教一下，如果合同解除还能主张惩罚性损害赔偿吗?

钟老师解答：惩罚性赔偿属于侵权责任，不在于填补实际损害，在于阻遏侵权行为的发生，因此可以在违约之诉中一并主张。合同因违约被解除的，违约金条款不因合同解除终止。

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钟老师，根据民法总则，受胁迫的法律行为可撤销，但民总规定未涉善意第三人问题，依照理论通说，受胁迫的撤销可对抗善意第三人，此种可对抗善意第三人和善意取得制度关系是什么?

钟老师解答：因欺诈、重大误解、显失公平，不能对抗善意第三人。善意取得制度，如甲将手机卖给乙，乙后将手机卖给丙，甲以欺诈为由撤销了甲乙之间的买卖合同，但丙善意取得该手机，甲虽然撤销了该合同，但不能对抗丙。注意：债权领域没有善意取得。

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甲赴外地经商，将其所有房屋一栋交其母乙保管，乙擅将房屋出卖给丙，并完成交付，尚未登记。后乙死亡，甲为乙唯一继承人。

我的问题是：甲是否有权请求丙返还其屋?丙是否有权请求甲办理房屋所有权移转登记?

钟老师解答：乙无权处分，丙不能善意取得。房屋所有权的善意取得需要具备权利外观，有公信力。根据《继承法》第三十三条，概括继承制度，甲继承乙的遗产时，消极遗产自动替代，即丙有权请求没有放弃继承的甲办理过户登记。甲若放弃继承，丙就不能请求办理过户登记，若乙、丙恶意串通买卖该房屋，丙也无权请求。

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牛顿摘取邻居家树上的苹果是什么法律事实?

钟老师解答：没有经过邻居委托，以占为己有的意思去摘苹果，属于侵权行为，构成不当得利;邻居家的苹果熟透了，没时间摘，牛顿帮忙去摘，构成无因管理;接受委托的，成立委托合同，属于事实行为。基于不同的原因，成立不同的法律事实。

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保证期间、保证债务诉讼时效的主债务诉讼时效的相关问题总是弄不清楚，钟老师，您能从立法目的的层面给我们再分析一下吗?就备战法考而言，这个考点需要掌握到什么程度呢?

钟老师解答：保证期间是常考点。保证债务在内容和范围上具有从属性，主债务时效期间经过的，保证债务人有权主张时效经过的抗辩。保证是债权，当事人的意思自治优先，可以约定保证期间的长度，保证期间有约定的按约定，没有约定的，一般保证的保证期间为6个月;连带责任保证，债权人有权在保证期间内请求保证人承担保证责任。保证期间属于“或有期间”、除斥期间、不变期间，不发生中断、中止，保证期间的设立，为了督促债权人积极行使权利。

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钟老师，您能帮我们分析一下最高人民法院新出的《关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》相关内容吗?有哪些是备考中需要关注的内容呢?

附件一：

最高人民法院

关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释

(2018年7月2日最高人民法院审判委员会第1744次会议通过，自2018年7月23日起施行)

法释〔2018〕12号

为正确适用《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效制度的规定，保护当

事人的合法权益，结合审判实践，制定本解释。

第一条 民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八

十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一

年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。

第二条 民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，

当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。

第三条 民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，

当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。

第四条 民法总则施行之日，中止时效的原因尚未消除的，应当适用民法总则关

于诉讼时效中止的规定。

第五条 本解释自2018年7月23日起施行。

钟老师解答：

第一条：《民法通则》第136条的规定，(一)身体受到伤害要求赔偿的;(二)出售质量不合格的商品未声明的;(三)延付或者拒付租金的;(四)寄存财物被丢失或者损毁的，以上四种情形，适用一年的诉讼时效。《民法总则》虽没有具体规定，但是属于规范型沉默，适用第188条的规定，诉讼时效为三年。2017年10月1日，《民法总则》实施后，《民法通则》规定的诉讼时效都适用三年的诉讼时效。《民法通则》和《民法总则》规定不一致的，均适用《民法总则》。

第二条：该法条的设立为了保护权利人。例如甲于2017年3月1日人身遭受伤害，根据原法条，适用一年的诉讼时效，2017年10月1日，《民法总则》颁布实施后，如果甲向法院主张适用新法的三年诉讼时效，可以支持。

第三条：明确了法律没有溯及力的问题。